再就法律与道德的关系而言,在实证主义和法律与道德的分离一文中,哈特至少从两个方面坚持法律与道德分离。
第126条规定:民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。三、在确定法律之意义及涵盖范围时,解释者须推定立法者所制定之解决方案为最正确,且立法者得以适当文字表达其思想。
[20]潘灯、马琴译:《西班牙民法典》,中国政法大学出版社2013年版,第6页。法官办案过程要符合程序公正,办案结果要符合实体公正,用公正司法培育和弘扬社会主义核心价值观。社会主义核心价值观中爱国、敬业、友善等的价值体现在《民法总则》8条:民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。《就业促进法》亦在相关条款中作出相似规定。因此,加多宝公司应当对其言论产生的负面影响和侵权事实,承担相应的法律责任。
在解释和适用法律时,法官要遵循法律精神和原则,把社会主义核心价值观融入公正司法的全过程,切实发挥司法的教育、评价、指引、示范功能,树立行为规则,引领社会风尚。[25]参见河北省张家口市宣化区人民法院(2006)宣区商初字第173号民事判决书。教义学式的优点在于提供一套界面友好的概念和学说体系来帮助法律实践者快速、便捷地理解实在法并解决法律实践中的问题。
[11]参见许德风:《论法教义学与价值判断:以民法方法为重点》,《中外法学》2008年第2期,第167页。法律是一套指引行动的公共准则,通过确定地引导人们的预期来降低社会合作的成本。[3]换言之,某一学说构成通说的标准在于学术界和司法界人士普遍地接受该学说,它是一种统计学的事实。只有正确判决才能主张同案同判,错误判决在数量上的堆积,在任何意义上都不能构成下一个错误判决的正当理由。
而死前的自然人在他死之前,当然是具有权利能力的,因此权利能力的问题并不足以构成体系的破裂。对实践的这一认识并不新颖或独树一帜,只不过我们长期选择性地忽视了它。
它们都是把一个抽象概念延伸到更为多样的个别事例上,并且在说明和论证的强度上要优于固有理解。[44]例如,德沃金主张要用裁判上的完整性原则(principle of integrity)指示法官,以正义和公正这两个实质道德价值作为论证和解释的目标来识别出法律权利和义务。[42]这三个要求基本覆盖了前文所概括的四个体系性判断标准在现代汉语中,错落有致是一种与艺术陈设、景观结构相关的美学评断。
[56]这就势必要求法学转型升级,引入反思批判精神,提高法学的理论思维能力,来追问现行的法律规则、原则、原理,发现真正的法理,实现法律从法学学问到法治实践的法理化。持死者利益保护说的教义学者则主张,死者可以在死后继续拥有名誉权或名誉利益,但不能继续拥有财产权。教义学一方面要求任何对实在法的理解都做到文本最小化—理论最大化,另一方面还必须使得这些理解、解说与解释能够至少满足合理、妥当地被人理智理解的要求。第二个困难在于融贯性(coherence)似乎内在地隐含着统合(unification)或整合(integration)的要求,而这一要求没能体现在一致性和相容性的薄弱理解中。
在德沃金式的作为整体的法律(law as integrity)方案中,他同样主张法律的解释必须具有体系性。在本文看来,法教义学如果有鲜明的立场,那么这种立场将无法得到充分和有效的辩护,因为教义学这个概念内在地与实践的穷理本质相冲突。
[5]尽管从学术角度看,这似乎令人匪夷所思:严肃的学者如何能够在如此重大且富有争议的学术问题上径下判断而不给予充分说理?事实也表明,表见代理学说对德国个人主义、意思自治为核心建立的民法体系冲击实在太大。第二,这种无中生有并不是依赖某种法律外的道德价值(比如正义、公正)来体系化。
[15]这一论说修正了事实标准的通说概念,使其能够应对针对上述两种辩护策略的质疑,同时,这一概念上的修正能够在保留法条主义或教义学特质的前提下来寻找新的辩护基础。面对这类争议,何谓法条主义所说的实践问题的解决?在法条主义的视野内,大致有两种针对何谓解决的看法。无论是保护死者名誉权的学说,还是保护死者近亲属名誉利益的学说,都是对实在法的进一步理解,并给出不同的回答。[48]在这个意义上,死者的名誉利益当然可以受到侵害。然而,上面的讨论表明,无论法教义学家们采纳逻辑一致—行动相容的薄融贯性概念,还是采纳合理—可理解性的体系性概念,他们的辩护都难以成功。五、合理—可理解性的体系性要求 到此为止,我们发现逻辑一致—行动相容这种薄弱的融贯性概念并不能帮到法教义学家。
法学研究者的根本责任在于对既有法律的知识体系的理性重构,[55]增进人们对法律的理性把握,并以此解决司法过程中遭遇的难题。或许有人会质疑继续保护死者的权利是否违反融贯性要求。
结语 本文从法条主义的通说理论入手,批判性地考察了法条主义以及更一般的法教义学的核心主张及其辩护。一旦我们把权利能力理解为因主体自身利益而被予以规范性考虑的资格,这种资格当然可以穿越生死线。
(《左传•襄公二十四年》)。[41]参见注[38],Robert Alexy & Aleksander Peczenik文,第140-142页。
[3]换言之,某一学说构成通说的标准在于学术界和司法界人士普遍地接受该学说,它是一种统计学的事实。现在转向第二个问题:活着的人可以受到各种侵权损害,但是死者会受到损害么?有学者提出,既然自然人死了之后不复存在,并且无法知晓或感知身后名誉受损的痛苦,名誉损害自然就无从说起。[9]然而,这一解说并不彻底:既然通说的标准只是统计学事实,法学发展史也表明这样的通说往往是诸多偶然的结果,当然谈不上增加论证的依据,为何这样的学说仍然可以并且应当成为法官裁判的重要理据? 二、对通说初步辩护的失败 大致上,法条主义者或法教义学家有两种辩护策略可以采用,以回应上面这个疑问: 第一种策略诉诸法律的社会协调(social coordination)功能。只有正确判决才能主张同案同判,错误判决在数量上的堆积,在任何意义上都不能构成下一个错误判决的正当理由。
法教义学者旗帜鲜明地提出,法学的核心使命在于:在最大程度尊重实在法文本的基础上以体系融贯的方式探寻对法律实务问题的解答。基于这个认识,法教义学家可以主张,法条主义方法的实用主义倾向可以和适当程度的体系化要求兼容。
这种独断建立在虚假认同或学术盲从基础上,并且可能借助教科书、意识形态等而逐步演化为一种虚假的法学通说。最后,由于这类知识具有普遍解释的功能,它能够与更为具体的某棵草的个别知识(形态等)结合起来,以有机的方式组合成为一个整体,并拥有复杂的结构。
[48]古代中国人即有三不朽之说,最为人熟知的是鲁国的叔孙豹所说的太上有立德,其次有立功,其次有立言,虽久不衰,此之谓不朽。如此理解的法教义学仅具有宣示法学研究者身份认同的作用,揭示了法学研究者们对这一学科研究对象及其方法最普遍和广泛的共识。
在第二个意义上,我们不是针对他喜欢并吃臭的食物这个选择的实质内容,而是对他主观的欲望、偏好和行为展开一个可理解意义上的形式批评:他一方面主张喜欢吃所有臭的食物,并且也确实喜欢吃从有点臭到非常臭的食物,但却唯独不吃臭豆腐。达成通说这个研究目标也就构成了法教义学区别于其他人文社会科学的极具可辨识性的学科特质。[53]教义学概念本身只不过是一种处于价值与实践活动之间的中介性工具,服务于精确传达价值的需要,或在大量价值争议不存在的情形下帮助人们更有效率、更低认知和沟通成本地开展实践的需要。对实践的这一认识并不新颖或独树一帜,只不过我们长期选择性地忽视了它。
在第一个意义上,我们可以指出,食物臭的性质本身给了人们不喜欢且不吃臭的食物的理由。[33]参见注[27],第79-80页。
在上面这个例子中,无论通说是认可保护死者的名誉利益,还是支持保护死者近亲属的名誉利益,司法实践中法律适用不确定或欠确定的难题都得到了解决。儒家的格物致知概念即蕴含着这样的一种观点。
比起通说来,采纳少数说要付出更多的协调成本,也会引起更多学者和实务者的批评和抵制。然而,这里仍然需界定何谓妥当或合理。